Un’importante e recentissima pronuncia del Tribunale di Milano ha finalmente iniziato a prendere atto della nullità antitrust non solo delle fideiussioni c.d. omnibus ma anche delle garanzie rilasciate per un singolo e ben determinato rapporto bancario, meglio note come fideiussioni specifiche.
Inoltre, per effetto della nullità della clausola di deroga all’art. 1957 c.c., il Tribunale si è allineato all’orientamento per cui la banca è tenuta ad agire giudizialmente entro sei mesi dalla scadenza delle obbligazioni garantite dalla fideiussione.
Il caso.
Nella canonica sede del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo veniva eccepita dai debitori la nullità, per contrarietà alla legge antitrust, di due fideiussioni risalenti rispettivamente al 2014 e al 2016, poste a garanzia di due distinti finanziamenti chirografari per i quali la cessionaria di un credito bancario aveva agito con ricorso monitorio.
Le doglianze dei garanti erano le solite: la nullità totale e in subordine la nullità parziale delle due fideiussioni specifiche per conformità al modello ABI censurato dalla Banca d’Italia (nel seguito anche B.D.I.) con il noto provvedimento n. 55 del 2005.
In subordine veniva, altresì, dedotta, in ogni caso, la decadenza della garanzia per essere inutilmente spirato il termine di cui all’art. 1957 c.c.
La cessionaria, dal canto suo, replicava sostenendo che il provvedimento di B.D.I. n. 55/2005 troverebbe applicazione solo per le fideiussioni omnibus, mentre, nel caso di specie, si trattava di fideiussioni specifiche.
Di conseguenza, non vi era alcuna prova di un cartello anticoncorrenziale nel mercato delle fideiussioni specifiche, tanto più che le fideiussioni de quibus erano state rilasciate molto tempo dopo l’indagine condotta dalla Banca d’Italia.
La decisione del Tribunale di Milano.
In primissima battuta, il Tribunale di Milano ha affermato che, nel caso di specie, il garante non poteva avvalersi degli effetti di prova privilegiata del provvedimento n. 55 del 2005 della Banca d’Italia.
Ciò, secondo il Tribunale, per due sostanziali ragioni: da un lato, l’esame condotto dalla Banca
d’Italia aveva riguardato solo le fideiussioni omnibus e non le fideiussioni specifiche e, dall’altro, l’indagine a campione di Banca d’Italia risaliva al settembre del 2004 e la sua efficacia non si poteva, pertanto, estendere oltre la data del provvedimento, che risaliva al maggio 2005.
Tuttavia – rileva il Tribunale – il garante ha opportunamente prodotto un cospicuo numero di fideiussioni specifiche, rilasciate da varie banche in epoca coeva a quella delle fideiussioni per cui era causa.
Esaminando tale documentazione, il Tribunale di Milano ha constato, quindi, l’esistenza di un uso uniforme di uno schema di fideiussione specifica ricomprendente le tre note clausole dello schema ABI.
Pertanto – ha proseguito il Tribunale – la valutazione già operata dall’Autorità antitrust in riferimento allo schema di garanzia omnibus può essere replicata anche per le fideiussioni specifiche che, come stabilito da Cass. S.U.n. 41994/2021, sono quantomeno parzialmente nulle in ordine alle clausole equivalenti agli artt. n. 2, 6 e 8 dello schema di garanzia omnibus proposto dall’ABI.
Infine, in considerazione della nullità della clausola deroga all’art. 1957 c.c., il Tribunale ha rilevato che la banca – originaria titolare del credito – era decaduta dal diritto di escutere la garanzia, non avendo avviato le necessarie azioni giudiziali entro i sei mesi dalla data di risoluzione dei finanziamenti coperti dalle fideiussioni.
Opportunamente, a riguardo, il Tribunale di Milano ha precisato anche che una clausola che preveda il pagamento del garante “a semplice richiesta scritta” della banca non equivale ad una clausola cd. “a prima richiesta” e, pertanto, il termine di cui all’art. 1957 c.c. non potrebbe essere interrotto da una mera diffida stragiudiziale che, peraltro, nel caso di specie, nemmeno vi era stata.
Osservazioni.
La pronuncia qui annotata si mostra in controtendenza rispetto ad altri precedenti dello stesso Tribunale di Milano che, anche nel recente passato, ha costantemente negato la nullità antitrust delle fideiussioni specifiche.
Ciò in ragione del fatto che la speciale nullità antitrust non sarebbe predicabile per le garanzie specifiche, in quanto il provvedimento n. 55/2005 di Banca d’Italia (di seguito B.D.I.) farebbe esclusivo riferimento al modello di garanzia caratterizzato dalla clausola omnibus[1].
In realtà, all’interno della giurisprudenza di merito si riscontra anche un orientamento differente che reputava nulle – sotto il profilo antitrust – anche le fideiussioni specifiche.
L’orientamento favorevole alla nullità antitrust delle fideiussioni specifiche trae spunto dalla mancata distinzione fra fideiussioni omnibus e specifiche all’interno della giurisprudenza di legittimità che si è occupata dei profili Antitrust dello schema ABI.
In buona sostanza, secondo i fautori di tale tesi, il principio espresso dalle Sezioni Unite nel 2021 costituirebbe un principio di carattere generale che non sarebbe legato alle specifiche caratteristiche della fideiussione omnibus ma risulterebbe estendibile anche alle fideiussioni ordinarie[2].
Si tratta, tuttavia, di un orientamento fortemente criticato sia in dottrina che in giurisprudenza e, per questo, raramente accolto nei Tribunali, soprattutto in quelli specializzati nella materia antitrust, fra i quali, appunto, c’è anche il Tribunale delle imprese di Milano che, da sempre, osteggia tale tesi.
Ma i Giudici antitrust non hanno negato, per partito preso, l’esistenza di un’intesa avente ad oggetto le fideiussioni specifiche.
In verità, i Giudici si sono limitati a precisare che Banca d’Italia, nel 2005, non ha accertato alcuna intesa in relazione alle fideiussioni specifiche, sicchè il garante che ne invoca la nullità sarebbe onerato sia dell’allegazione di un’autonoma ed ulteriore intesa sulle garanzie specifiche, sia della prova di questa, ovverosia della dimostrazione di un’analoga standardizzazione contrattuale anche nel mercato delle fideiussioni cd. specifiche[3].
Per queste ragioni, la pronuncia qui segnalata, appare particolarmente rilevante, avendo i Giudici milanesi ritenuto, per la prima volta, nulla una fideiussione specifica.
E’ bene notare, però, che il Tribunale di Milano, con la pronuncia annotata, non ha esattamente contraddetto il sopra richiamato indirizzo.
Infatti, nel caso in questione, il garante, saggiamente, non ha fondato le proprie difese solamente sul provvedimento n. 55/2005 di B.D.I. ma ha dimostrato ex novo l’esistenza di un autonomo cartello anche per le fideiussioni specifiche, producendo al Tribunale un cospicuo numero di garanzie, rilasciate da banche omogeneamente distribuite sull’intero territorio nazionale.
Ma la sentenza qui annotata è importante anche sotto un ulteriore profilo, ovvero nella parte cui in ritiene che la nullità antitrust della clausola di deroga all’art. 1957 c.c. comporti, come conseguenza, l’inoperatività della garanzia nei casi in cui – come nella fattispecie – la banca non ha agito giudizialmente contro il debitore entro il termine di sei mesi dalla scadenza delle obbligazioni coperte dalla garanzia.
In particolare, il Tribunale di Milano ha ritenuto che la clausola che prevede il pagamento del garante a semplice richiesta scritta non esonera la banca dal dover agire giudizialmente entro sei mesi dalla chiusura dei rapporti[4].
Il che vale a dire che la presenza di una clausola che preveda il pagamento immediato e a semplice richiesta scritta della banca non tramuta la fideiussione in una garanzia autonoma, con conseguente sufficienza di una diffida stragiudiziale per interrompere il termine richiesto dal redivivo art. 1957 c.c..
Infatti, se è anche vero che, tempo addietro, le Sezioni Unite avevano ritenuto sufficiente per qualificare un rapporto come garanzia autonoma l’utilizzo, in via alternativa, delle clausole a semplice richiesta scritta o senza eccezioni, non si può trascurare la specificità del caso deciso dalle S.U.: si trattava, invero, di una fideiussione assicurativa a garanzia di un contratto di appalto e solo in quel caso la previsione di pagamento a semplice richiesta scritta era stata effettivamente reputata sufficiente per qualificare la polizza come autonoma e non come accessoria.
Tale interpretazione non può, però, valere sempre e comunque[5].
Quanto alla fideiussione omnibus modello ABI, la presenza della clausola che prevede il pagamento a semplice richiesta scritta della banca, congiuntamente a quelle che riprendono, nel contenuto, gli artt. 2, 6 e 8 dello schema elaborato dall’ABI, dovrebbe ritenersi insufficiente a ledere il nesso di accessorietà che lega la garanzia al rapporto sottostante alla sua emissione[6].
Pochi, forse, se ne sono accorti, ma è la stessa Banca d’Italia a dirlo nel noto provvedimento n. 55 del 2005 dove, al punto 81, si dice che “ La clausola “a prima richiesta” è particolarmente importante ai fini di un’adeguata protezione delle esigenze connesse al credito bancario, poiché permette alla banca di recuperare immediatamente il proprio credito senza dover escutere in precedenza il debitore principale, né dimostrare il verificarsi di alcuna specifica condizione…Le modifiche apportate dall’ABI alla clausola relativa al pagamento “a prima richiesta” restituiscono al garante la possibilità di far valere le eccezioni dopo aver eseguito il pagamento, che risultava preclusa in assoluto nell’ambito del precedente schema negoziale (c.d. solve et repete).”
È pacifico, quindi, che la fideiussione schema ABI non equivale ad un contratto autonomo di garanzia.
Il Tribunale di Milano, con la pronuncia in oggetto, parrebbe, dunque, essersi allineato, ritenendo che la fideiussione omnibus con clausola di pagamento “immediato” e “a semplice richiesta scritta” non va necessariamente qualificata quale garanzia autonoma, il che implica, di conseguenza, in caso di nullità della clausola n. 6 dello schema ABI, l’applicazione dell’art. 1957 c.c. nelle ordinarie modalità previste dalla legge, in quanto non vi sarebbe alcuna contraddizione fra la clausola a prima richiesta e la necessità, per la banca, di assumere serie e tempestive iniziative giudiziali nei confronti dei suoi debitori[7].
L’orientamento contrario, che prevederebbe la sufficienza di una richiesta stragiudiziale di pagamento nell’arco dei sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione, si basa, in buona sostanza, su un precedente di legittimità dove si era affermato che “In tema di contratto autonomo di garanzia, ove le parti abbiano convenuto che il pagamento debba avvenire “a prima richiesta”, l’eventuale rinvio pattizio alla previsione della clausola di decadenza di cui all’art. 1957, comma 1, c.c., deve intendersi riferito – giusta l’applicazione del criterio ermeneutico previsto dall’art. 1363 c.c. – esclusivamente al termine semestrale indicato dalla predetta disposizione; pertanto, deve ritenersi sufficiente ad evitare la decadenza la semplice proposizione di una richiesta stragiudiziale di pagamento, non essendo necessario che il termine sia osservato mediante la proposizione di una domanda giudiziale, secondo la tradizionale esegesi della norma, atteso che, diversamente interpretando, vi sarebbe contraddizione tra le due clausole contrattuali, non potendosi considerare “a prima richiesta” l’adempimento subordinato all’esercizio di un’azione in giudizio”[8].
A modesto avviso dell’estensore di questo commento, l’errore di fondo risiede nell’estendere acriticamente i principi elaborati dalla Cassazione alle fideiussioni modello ABI, ritenendole, senza appello, dei contratti autonomi di garanzia, applicando l’art. 1957 c.c. solo con riferimento al rispetto del termine semestrale indicato dalla norma e non con riguardo alle modalità di azione da parte della banca, di norma ritenute esclusivamente di carattere giudiziale e mai stragiudiziali.
Le fideiussioni ABI che, perlopiù, si riscontrano sul mercato non integrano dei contratti autonomi di garanzia, posto che la mera presenza di una clausola di pagamento a semplice richiesta scritta della banca ovvero anche di quella che preveda, in aggiunta a questa, l’ulteriore inciso “anche in caso di opposizione del debitore” non fa di tali garanzie dei contratti autonomi di garanzia, nemmeno in combinazione con le altre clausole censurate dalla Banca d’Italia.
Detto – ulteriore – inciso non equivale, infatti, alla diversa clausola senza eccezioni[9], dato che l’anzidetta previsione andrebbe ad incidere su modalità e tempi di pagamento, ma, per effetto di questa, non sarebbe radicalmente impedita la proposizione di eccezioni da parte del garante[10].
Concludendo, quindi, da un lato si potrebbe ritenere che lo schema ABI, edizione 2003, non integra un contratto autonomo di garanzia, mentre appare ancora oggetto di discussione nelle Corti se invece lo sia lo schema precedente, connotato dalla presenza della clausola “a semplice richiesta scritta, anche in caso di opposizione del debitore”.
In tale seconda ipotesi, la nullità parziale della garanzia dovrebbe assumere rilievo ove si ritenga che l’inciso “anche in caso di opposizione del debitore”, abbinato ad una cd. clausola solve et repete “a prima richiesta scritta”, non debba intendersi come una deroga implicita all’art. 1945 c.c. ovvero come un divieto per il garante di sollevare eccezioni.
Si precisa che, secondo taluna giurisprudenza di legittimità[11], ma soprattutto di merito, in particolare quella del Tribunale delle imprese di Milano, e, secondo la Banca d’Italia[12], si dovrebbe propendere per ricondurre il più risalente schema ABI ad una garanzia autonoma, mentre, per un altro indirizzo di merito, in particolare dei Tribunali delle imprese di Roma e Napoli, la qualificazione corretta sarebbe quella di garanzia accessoria.
Con l’esplosione del contenzioso sulle fideiussioni ABI, e coi chiari di luna della giurisprudenza di merito, sembrerebbe opportuno un nuovo pronunciamento delle Sezioni Unite, dopo i tanti anni trascorsi dalla sentenza di Cass. S.U. n. 3947/2010 a proposito della distinzione fra fideiussioni e contratti autonomi di garanzia.
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[1] Cfr. ex multis: App. Milano, 4 ottobre 2022, n. 3082. Per una più ampia rassegna giurisprudenziale ci si permette di rinviare a M. Sangiorgio, SCHEMA ABI: QUESTIONI RISOLTE E DA RISOLVERE DOPO CASS. S.U. DEL 30 DICEMBRE 2021, in Riv. dir. risparmio, 2/2023, 18.
[2] Vedi ancora in argomento M. Sangiorgio, Op. cit., in Questa Riv., pg. 18-23.
[3] Cfr. ex multis: Trib. Milano, n. 3229/2023.
[4] Cfr., in questo senso, ex multis: App. Catania, n. 263/2022; App. Napoli, n. 4336/2022; Trib. Napoli, n. 7847/2022; Trib. Pesaro, n. 198/2022. Recentissimamente anche Trib. Roma, n. 14475/2023.
[5] Cfr. App. Napoli, 8 febbraio 2023 e App. Napoli, n. 796/2022 e n. 3378/2022.
[6] Cfr. Contra vedi, però, ex multis: Trib. Roma, n. 7515/2022.
[7] Cfr. Contra vedi, però, ex multis: App. Milano, n. 220/2023.
[8] Cfr. Cass., n. 22346/2017.
[9] Cfr., ex multis: Trib. Roma n. 14475/2023 Trib. Roma, n. 10184/2023, nonchè, sempre Trib. Roma, tra le più risalenti, 12414/2022. Vedi anche la nota a commento di M. Ficola, in Questo sito, La tutela antitrust sulle fideiussioni schema ABI non è una corsa ad ostacoli. cfr. Contra, vedi, però, tra le più recenti, ex multis: Trib. Milano, n. 3229/2023, cit.. e Trib. Ferrara, 10 maggio 2023.
[10] Per l’indicazione di altri precedenti e per ulteriori spunti e riflessioni sulle modalità applicative dell’art. 1957 c.c. allo schema ABI si rinvia nuovamente a M. Sangiorgio, Op. cit., in Questa Riv., pg. 31-42.
[11] Cfr. Cass., n. 9569/2018 secondo cui, tra l’altro, “…è evidente che l’obbligo di pagamento immediato da parte del garante, a semplice richiesta scritta, di quanto dovuto dal debitore principale, e senza che quest’ultimo potesse opporsi al pagamento chiedendo al medesimo di opporre al garantito le eccezioni fondate sul rapporto principale, è perfettamente in linea con la qualificazione – operata dalla Corte d’appello – del contratto de quo come contratto autonomo di ga disposto ranzia, e non come fideiussione, dovendo ravvisarsi in siffatta previsione un’evidente deroga – sia pure implicita – al degli artt. 1945 e 1952 c.c ”.
[12] Cfr. provvedimento n. 12 del 3 dicembre 1994, punto 37: “modificano (in senso sfavorevole al cliente) la disciplina
stabilita dal codice civile…all’art. 1945 c.c. relativamente all’opponibilità delle eccezioni da parte del fideiussore (es art. 7, comma1, fideiussioni a garanzia delle operazioni bancarie).”.
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