Affrontare il tema delle cessioni dei crediti in blocco ex art. 58 TUB, e la relativa questione della legittimazione processuale delle società di recupero crediti, si rivela, sempre più, come scoperchiare il vaso di Pandora.
In quest’ultimo periodo, a tener banco nei vari Tribunali di merito, da nord a sud, passando per le isole, è l’eccezione, che viene sollevata dai debitori, relativa all’illegittimo intervento in causa dei cd. Servicer, per non essere gli stessi iscritti all’albo di cui all’art. 106 T.U.B., ai sensi degli artt. 2 e 7 della L. n. 130/1999, recante le norme sulla cartolarizzazione dei crediti.
Tema affrontato anche dal Giudice dell’esecuzione del Tribunale di Cagliari, con l’ordinanza del 31.01.2024, emessa a seguito di un’opposizione agli atti esecutivi, nell’ambito di una procedura esecutiva immobiliare.
Nel caso di specie, invero, l’opponente aveva inizialmente contestato “la legittimazione attiva e la carenza di titolarità sostanziale dei diritti sottesi in capo al creditore SPV s.r.l.; deduce che le rinegoziazioni rendono il credito non liquido, non certo e non esigibile; rileva che le rinegoziazioni prodotte da controparte non hanno la richiesta forma dell’atto pubblico e come tali non costituiscono valido titolo esecutivo; rileva che le cartelle esattoriali oggetto dell’intervento corrispondono alle cartelle oggetto di rottamazione”.
Nella memoria difensiva l’opposta SPV s.r.l., deduceva “di aver prodotto il titolo esecutivo in forza del quale è stata avviata la procedura esecutiva, di aver elencato tutti i passaggi societari pregressi alla cessione, di aver allegato la gazzetta ufficiale nonché lo stralcio con menzione della posizione ceduta; che nel sito internet … sono a disposizione i dati identificativi dei crediti ceduti inserendo l’NDG della posizione, indicata nella dichiarazione di cessione del credito della Banca cedente; deduce di essere iscritta al Registro delle Imprese; allega gli atti di rinegoziazione del mutuo”.
Nelle note successive, l’opponente contestava ulteriormente anche la mancata iscrizione dell’opposta nell’elenco di cui all’art. 106 TUB.
Ebbene, il Giudice cagliaritano ha evidenziato che “tale verifica debba essere svolta d’ufficio dal Giudice dell’Esecuzione”.
L’iter argomentativo del provvedimento in parola parte da un dato normativo: «l’art. 2 co. 3 lett. c) L. 130/1999, che prevede che la riscossione dei crediti di cui sono titolari le società veicolo deve essere affidata ai “soggetti incaricati della riscossione dei crediti ceduti e dei servizi di cassa e di pagamento” (c.d. servicer)».
In particolare, il comma 2 della predetta disposizione prevede che «i servizi indicati nel comma 3, lettera c), possono essere svolti da banche o da intermediari finanziari iscritti nell’albo previsto dall’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385. Gli altri soggetti che intendono prestare i servizi indicati nel comma 3, lettera c), chiedono l’iscrizione nell’albo previsto dall’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, anche qualora non esercitino le attività elencate nel comma 1 del medesimo articolo purché possiedano i relativi requisiti».
Ebbene, dalla lettura di tale disposizione normativa, secondo il giudice dell’esecuzione, si evince che «non è necessaria l’iscrizione nel citato elenco della società veicolo, …, la quale deve essere unicamente iscritta all’elenco istituito dall’art. 4 del provvedimento della Banca d’Italia sulle “Disposizioni in materia di obblighi informativi e statistici delle società veicolo coinvolte in operazioni di cartolarizzazione”».
«Cionondimeno» – prosegue l’organo giudicante – «allo stato, non è dato comprendere se il servicer nominato sia iscritto all’elenco di cui all’art. 106 TUB», posto che, «per un malfunzionamento del sito della Banca d’Italia non è stato possibile consultare gli albi né il creditore procedente ha mai depositato l’attestazione».
Per il giudice, infatti, «la violazione del disposto dell’art. 2 co. 6 della L. 130/1999 costituisce una violazione di una norma imperativa, volta a tutelare l’interesse pubblico che la riscossione dei crediti venga effettuata da soggetti dotati di determinati requisiti di professionalità».
Inoltre, il giudice sardo evidenzia che «la previsione di diverse sanzioni da parte dell’art. 132 TUB non sia sufficiente a tutelare l’interesse protetto, posto che occorre evitare che, nello specifico, soggetti non iscritti all’elenco di cui all’art. 106 cit. agiscano per la riscossione dei crediti di cui sono titolari le società veicolo».
Di conseguenza, «l’atto con cui la società veicolo conferisce la procura per la riscossione dei propri crediti ad una società non iscritta all’albo di cui all’art. 106 TUB» è «nullo per violazione di norma imperativa ai sensi dell’art. 1418 co. 1 c.c., con la conseguenza che la società non iscritta all’albo risulta priva del potere di rappresentanza sostanziale e processuale della società veicolo».
Pertanto, secondo il giudice cagliaritano, è «necessario verificare se la sia iscritta al predetto albo e, in caso di esito negativo, assegnare al creditore un termine perentorio per la sanatoria ex art. 182 c.p.c. mediante il conferimento del potere di rappresentanza – sia sostanziale che processuale – a un soggetto iscritto all’albo degli intermediari finanziari»
E, per questo motivo, ha ritenuto “necessario sospendere le attività delegate in attesa della dimostrazione della sussistenza dell’iscrizione all’elenco di cui all’art. 106 tub; (…) invitando il creditore a prendere posizione sulla contestazione riguardante l’iscrizione al citato elenco».
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Brevi considerazioni a margine.
È evidente che il Tribunale di Cagliari, al pari di altri numerosi Tribunali di merito[1] [1], aderisce, senza soluzione di continuità, all’orientamento recentemente espresso dal Tribunale di Monza[2] [2].
Il percorso motivazionale seguito dal Giudice cagliaritano, infatti, appare identico a quello riportato nella nota pronuncia del 22 gennaio 2024.
Ovvero, ripercorrendo sinteticamente tale iter argomentativo:
1) le operazioni di cartolarizzazione dei crediti vengono generalmente realizzate attraverso la costituzione di società denominate “società veicolo” (o “special pourpose vehicle”);
2) le società veicolo devono essere iscritte in un elenco tenuto presso la Banca d’Italia per finalità statistiche, come dispone l’art. 4 del provvedimento di Banca d’Italia sulle “Disposizioni in materia di obblighi informativi e statistici delle società veicolo coinvolte in operazioni di cartolarizzazione”;
3) ai sensi dell’art. 2, comma 3, lett. c), l. 130/1999 la riscossione dei crediti di cui sono titolari le società veicolo deve essere affidata “ai soggetti incaricati della riscossione dei crediti ceduti e dei servizi di cassa e di pagamento” (cd. servicer);
4) ai sensi dell’art. 2, comma 6, l. 130/1999 “i servizi indicati nel comma 3, lettera c), possono essere svolti da banche o da intermediari finanziari iscritti nell’albo previsto dall’art. 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385. Gli altri soggetti che intendono prestare o servizi indicati nel comma 3, lettera c), chiedono l’iscrizione nell’albo previsto dall’art. 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, anche qualora non esercitino le attività elencate nel comma 1 del medesimo articolo purchè possiedano i relativi requisiti”
Ciò significa che la riscossione dei crediti deve essere affidata a un servicer iscritto all’albo degli intermediari finanziari di cui all’art. 106 T.U.B.
5) la Circolare della Banca d’Italia n. 288 del 3.04.2015 precisa ulteriormente che “per lo svolgimento delle attività di riscossione dei crediti ceduti e dei servizi di cassa e pagamento di cui all’art. 2, comma 3, lett. c) della legge n. 130/1999 e degli altri compiti affidati in base al contratto o al prospetto informativo, i servicer possono avvalersi di soggetti terzi nel rispetto della disciplina generale in materia di esternalizzazione di cui alla Sez. V. Non può essere delegato a terzi il controllo sul corretto espletamento delle operazioni di cui all’art. 2, comma 6- bis della legge n. 130/1999, mentre è consentita l’esternalizzazione di specifiche attività operative nell’ambito dei citati compiti di controllo, in particolare se finalizzata alla prevenzione di possibili conflitti d’interesse. In caso di esternalizzazione di attività connesse con la riscossione dei crediti ceduti e con i servizi di cassa e pagamento, si richiama in particolare la necessità che il contratto di esternalizzazione preveda espressamente che il servicer sia abilitato ad effettuare periodiche verifiche sui soggetti incaricati volte a riscontrare l’accuratezza delle loro segnalazioni, a individuare eventuali carenze operative o frodi e ad accertare la qualità ed efficacia delle procedure di incasso. I risultati di tali verifiche sono documentati”; ciò significa che il servicer nominato può a sua volta delegare la concreta attività di riscossione dei crediti a un cd. subservicer, anche non iscritto all’albo, che opera sotto la sua responsabilità;
6) l’art. 2, comma 6, l. 130/1999 è una norma imperativa posta a presidio dell’esigenza pubblicistica di tutela dei soggetti che hanno acquistato i titoli emessi dalla società veicolo, i quali hanno il diritto di veder effettuata l’attività di riscossione dei crediti – da cui dipende la remuneratività dell’investimento effettuati – da soggetti dotati di determinati requisiti di professionalità;
7) l’atto con cui una società veicolo conferisce l’incarico per la riscossione dei crediti a una società non iscritta nell’albo è nullo ai sensi dell’art. 1418, comma 1 c.c., cosicché tale ultima società risulta priva del potere di rappresentanza sostanziale della società veicolo e non può quindi riscuotere i crediti in nome e per conto della società veicolo;
8) il difetto del potere di rappresentanza sostanziale produce risvolti sul potere di rappresentanza processuale, in ossequio al disposto di cui all’art. 77 c.p.c.;
9) il difetto di rappresentanza processuale, concernendo un presupposto dell’azione, può essere rilevato anche d’ufficio dal G.E., il quale deve in tal caso assegnare, ai sensi dell’art. 182 c.p.c., un termine per la sanatoria.
Corre l’obbligo, però di evidenziare che quest’iter argomentativo, non è condiviso in modo unanime dalla giurisprudenza di merito.
Secondo una parte, attualmente minoritaria, della giurisprudenza di merito, infatti “l’attività di recupero può essere esercitata anche dai soggetti dotati di licenza per attività di recupero crediti ex art. 115 del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (TULPS). Difatti si può osservare che […] nelle operazioni di cartolarizzazione l’incarico di recuperare i crediti viene prima affidato ad un master servicer (che è un intermediario finanziario ex art. 106 TUB o una banca) e solo in un secondo momento sub-affidato allo special servicer […]. Ebbene, l’intermediario finanziario (o l’ente creditizio) è già soggetto a vigilanza e dunque il master servicer si qualifica come soggetto autorizzato e lo special servicer, autorizzato ex art. 115 TULPS, è da considerarsi un mero fornitore di servizi di gestione dei crediti”[3] [4].
Anche su questo tema, quindi, ci troviamo difronte ad orientamenti giurisprudenziali opposti e contrastanti.
E le Circolari della Banca d’Italia, come spesso accade, anche in questo caso, certamente, non aiutano a fugare i dubbi interpretativi.
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[1] Si vedano: ex multis: Trib. di Treviso, II. Sez., del 11/09/2023, giudice B. Casciarri; Trib. di Termini Imerese, ord. del 10.11.2023; e ancora: Trib. Livorno, ord. del 11 novembre 2023; Trib. Torre Annunziata, 24.01.2024; Trib. di Siena, Giud. C. Ciofetti, decreto del 12/02/2024; Trib. Napoli Nord, Sez. III, 15 febbraio 2024; Trib. di Bari, II. Sez. Esecuz. Imm., ord. del 20/02/2024; Trib. di Taranto, G.E., ord. del 20.02.2024, tutte reperibili sul su questo Portale.
[2] Cfr. Trib. di Monza, G.E., dott. F. Ambrosio, ord. del 22.01.2024, pubblicata su questo Portale, con massima redazionale, Riscossione crediti da società-veicolo: necessaria l’iscrizione del servicer all’albo ex art. 106 TUB, 30 gennaio 2024, Riscossione crediti da società-veicolo: necessaria l’iscrizione del servicer all’albo ex art. 106 TUB. – Diritto del Risparmio.
[3] Cfr Trib. di Firenze, sent. del 06.07.2023 n. 2094/2023, conforme Trib. di Messina, sent. n. 2478 del 21.12.2023, in iusletter.com; recentemente, Trib. Busto Arsizio, 16 febbraio 2024, pubblicata su questa rivista, con nota redazionale “La legittimazione del servicer ricade sul sub-servicer (che non deve essere iscritto all’Albo ex art. 106 TUB)”.
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